西南民族大学学报（人文社科版）

参考文献

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①左卫民等《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第145页,转引自陈刚总主编《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社2004年版,第464页。

②闵钐等编著《中国检察制度法令规范解读》,中国检察出版社2011年版,第163页以下。下文对中华民国相关法规的引用均同出此处。

③1915年11月22日中华民国总检察厅制定下发的《检察执务应行注意事项规则》详细规定了侦查程序应当注意的事项。该规则在强制措施的立法技术上,对后来的法律有着深刻影响。

④《检察执务应行注意事项规则》第31条规定:就犯罪或证据物件所在处所,认为有搜索之必要时得为搜索处分。对物的强制措施方面,第59条规定:于检证搜索处所发见之物件,因其处所、性质、形状、用法,足以推定犯人或犯罪情况者,应扣押之。第72条规定:因发见事实有必要时,得以其事由通知邮便、电信、铁道各局署,领收被告人或关系人所收发文件、电报及其他物件,但文件、电报非经检察长认可不得开拆。领收文件电报物件时应交付收据。

⑤《检察执务应行注意事项规则》第90条规定:被告人经一再传唤不到者得拘摄之。第91条规定:被告人以有下列备款情形为限得即行拘摄:无一定住居者;恐湮灭证据者;逃亡或显有逃亡之形迹者。第92条规定:拘役、罚金之被告人不得拘摄。第111条规定:被羁押之被告人,得由其法定代理人或夫或其他亲属故旧请求保释。许可保释应令请求人缴纳保证金,无资力者,得责令取具妥实铺保。

⑥《检察执务应行注意事项规则》第31条规定:就犯罪或证据物件所在处所,认为有搜索之必要时,得为搜索处分,但关于家屯建筑物或船舶时,应得户主或管守者之承诺。第55条规定:虽持有足以证明事实之物件,而无隐匿之情者,不得径行搜索,应通知本人,令提出物件。第69条规定:住居之搜索,以逆料其可得隐匿文件、物品之处所为限。第56条规定:就被告以外之位居、身体或物件为搜索时,以有隐匿物件之疑者为限。其次,搜查时不能影响居民的正常生活并得到许可。第63条规定:住居内之检证搜索及扣押不得于日出前日没后为之。第57条规定:于住居内为检证搜索及扣押时,应令户主或同居之亲属莅视,若不在或有精神障碍或为幼年者时,应以所在地公署执行公务之职员莅视。第99条规定:对于准现行犯,为追摄时,不问其追及之处所如何,得即行逮捕,但他人家宅,于日出前日没后,非经户主或其代理者承诺不得径行侵入。

⑦《检察执务应行注意事项规则》第61条规定:关于医师、产婆、药剂师、药材商、律师、公断人及其他因身分职业受委托之物件,有应守秘密之义务者亦同。案件侦办过程中加果发见告诉人或告发人恐于告诉或告发后有后患者,应酌量隐其姓名。

⑧2012年《刑事诉讼法》第60条规定,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”第59条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”

⑨2012年《刑事诉讼法》第190条规定,“……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”在1998年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第141条中,规定了证人应当出庭作证后,又规定了经过法院批准可以不出庭的情形,其中有一款为“有其他原因的”。在实践中,很多法院据此这一兜底条款默许证人不出庭。2012年该解释经修订后,第206条规定:“……(四)有其他客观原因,确实无法出庭的”,且同时规定,“具有前款规定情形的,可以通过视频等方式作证。”可以说在一定程度上更加严格了证人出庭作证,具体实施效果如何,还有待观察。

⑩在司法实践的一些案件中,犯罪嫌疑人、被告人被轮番、先继适用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施就是明证。有的办案机关灵活适用“逮捕的必要性要件”通过反复使用“逮捕——取保候审——逮捕”等,旨在实现“放长线钓大鱼”的目的或者强迫犯罪嫌疑人、被告人“配合办案”。其中反映强制措施立法的问题是,羁押措施和非羁押措施之间能够“随意”的变更或替代,反而挤压了真正适用非羁押措施的空间。

11某一手段、措施是否可被称为“刑事强制措施”,其区分依据也是多种多样的,角度各不相同。例如“法律依据不同、适用对象不同、适用阶段不同”,甚至“适用机关不同、具体种类不同”等等。笔者认为,类似这样基于现有规范性文件所作的概念区分与特征比较,基本只具有规范性的实践意义,而缺乏法学研究本应具备的理论意义。

12值得注意的是,1996年《刑事诉讼法》第12条所规定的“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,并不是完整的无罪推定表述,所以只能说是体现了“无罪推定”的精神。这一点在2012年刑事诉讼法中并没有得到改变。