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违反合同保护义务的归责标准不仅关系到合同法内在体系协调,而且关乎合同法与侵权法的体系衔接。由于合同保护义务具有多样性的特点,不论是从域外法还是从我国法律与司法实践的角度,采纳单一的归责标准都不可行,妥当的做法是分别不同情况采纳不同的归责标准。具体而言,应首先按照当事人约定、法律明确规定加以判断,原则上约定标准优先于法定标准;在前述标准不敷适用时,对于有名合同应适用违约责任的一般归责标准,对于无名合同则应当考虑合同的性质、目的、内容以及相关合同保护义务与合同法分则或其他法律中的规定的类似性,依最相类似的规定进行归责;如不能确立这种类似关系,则应与一般侵权实行统一的过错归责标准,并在过失责任场合实行举证责任倒置,由债务人证明自己没有过失。
Abstract：[1]Peter Schkechtrim,Schuldrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.2000,S.191.转引自齐晓坤.德国新、旧债法比较研究:观念的转变和立法技术的提升[M].北京:法律出版社,2006.
[2][德]拉伦茨.德国法上损害赔偿之归责原则[M].王泽鉴.民法学说与判例研究(第五册)[M].北京大学出版社,2009.
[3]齐晓坤.德国新、旧债法比较研究:观念的转变和立法技术的提升[M].北京:法律出版社,2006.
[4]Vgl.Münchener Kommentar zum BGB,5.Auflage 2007,§280,Rn.24.
[5]王泽鉴.不完全给付之基本理论[A]//民法学说与判例研究(第三册)[M].北京:北京大学出版社,2009.
[6]孙森焱.民法债编总论(下)[M].北京:法律出版社,2006.
[7]马维麟.民法债编注释书(二),第227条,编码122以下。转引自姚志明.债务不履行:不完全给付之研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[8]姚志明.债务不履行:不完全给付之研究[M].中国政法大学出版社,2003.
[9]王利明.违约责任论(修订版)[M].北京:中政出版社,2003:216;方龙华,吴根发.论合同上的保密附随义务[J].法律适用,2001(10).
[10]王利明.违约责任论(修订版)[M].中国政法大学出版社,2003.
[11]刘力.附随义务三题:以审判实践为中心兼及对理论之检讨[J].法学,2005(11).
[12]叶榅平.合同中的保护义务研究[M].北京:法律出版社,2010.
[13]郑云端.合同法学[M].北京:北京大学出版社,2007:362;崔建远.合同法(第五版)[M].北京:法律出版社,2010:499;韩世远.合同法总论(第三版)[M].北京:法律出版社:589;马俊驹,余延满.民法原论(第四版)[M].北京:法律出版社,2010:715;王利明,杨立新,王轶,陈啸.民法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2011:668.
[14]韩世远.医疗服务合同的不完全履行及其救济[J].法学研究,2005(6).
[15]梁慧星.从过错责任到严格责任[A]//民商法论丛(第8卷)[Z].北京:法律出版社,1997.
①相反看法认为,在加害给付情形,当然成立违约责任与侵权责任的竞合。如此,则违反保护义务亦当同样如此。参看王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第228页。
②Vgl.Palandt,Bürgerliches Gesetzbuch,Verlag C.H.BeckMüchen2005,§280,Rn.40.归责事由举证责任的倒置存在例外,如依第619a条规定,在受雇人负责任时应由雇主就归责事由负举证责任。
③这些学者一般不专门言及违反保护义务的归责原则,但在论及附随义务或者合同责任与侵权责任竞合时,认为违反附随义务与加害给付应适用违约责任的归责原则,由此推论保护义务应适用违约责任的归责原则。参看韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第430页;李永军:《合同法》(第二版),法律出版社2005年版,第689页。
⑤河南省商丘市中级人民法院(2011)商民终字第665号。
⑥浙江省高级人民法院(2009)浙商外终字第61号。
⑦浙江省高级人民法院(2006)浙民三终字第142号。
⑧浙江省高级人民法院(2000)浙经终字第500号。
⑨上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民二(民)终字第3889号。
⑩类似案例也见“昆明荣健物业管理有限公司与昆明诺鼎商贸有限公司保管合同纠纷上诉案”(云南省昆明市中级人民法院(2009)昆民四终字第282号)。
湖南省长沙市中级人民法院(2011)长中民三终字第2836号。
类似案例也见“孙某与上海益海物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案”(上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民二(民)终字第1847号)。
四川省成都市中级人民法院(2007)成民4字第1389号。
类似的案例也可见“何大勇与岑青松财产损害赔偿纠纷上诉案”(重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第1564号);“广州市花都区名级沐足院等与朱沛勇服务合同纠纷上诉案”(广州市中级人民法院(2009)穗中法民二终字第249号);“徐叶明诉深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店等消费服务合同车辆保管案”(深圳市中级人民法院(2005)深中法民一终字第932号)。相反判决见“郑坤凤等与安阳市文峰区紫薇六福烧鹅仔酒楼餐饮服务合同纠纷上诉案”(河南省安阳市中级人民法院(2011)安民一终字第394号)。
例如:“成都丰年物业管理有限公司与严晓明等保管合同纠纷上诉案”(成都市中级人民法院(2008)成民终字第1861号);“广州市正建物业管理发展有限公司与吴雄文车辆保管合同纠纷上诉案”(广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终字第2293号)。
《最高人民法院公报》1999年第3期。
尽管该案是依据现已失效的经济合同法第36条第1项第3目判决第三人承担责任的,但是,按照现行合同法第311条之规定,本案的判决结论应属相同。
见“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”(最高人民法院公报)2005年第4期)、“王永胜诉中国银行南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2009年第2期)。
《最高人民法院公报》2001年第1期。
《最高人民法院公报》2004年第8期。
《最高人民法院公报》2004年第2期。
例如:“谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2003年第6期)和“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”(《最高人民法院公报》2001年第2期)。
在法律适用技术上,应以整体类推确定这种义务的归责标准,具体而言,由于合同法第222条、第265条、第374条和第394条都涉及相关合同当事人的“保管义务”(或看管义务),因此,停车场合同在确定经营者责任时的归责仍应依“保管不善”确定其责任。
例如,在“广州市正建物业管理发展有限公司与吴雄文车辆保管合同纠纷上诉案”(广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终字第2293号)中,原告停放在被告处的车辆遭他人高空抛物损坏。一审法院认为,有偿保管合同中保管人的责任是无过错责任,原告车辆在被告处受损即构成被告“保管不善”,故被告应对原告所受损失承担赔偿责任。二审法院认为,有偿保管合同保管人承担赔偿责任的前提是“保管不善”,故该赔偿责任应是过错责任,并非无过错责任。第三人行为致损不构成被告保管不善,所以,一审判决依被告“保管不善”为由判令其承担责任是错误的。但是,二审法院又以损失发生在收费停车区,而车辆已交原告实际掌控为由,依据民法通则第132条,判决原、被告各承担修理费的50%责任。
日本学者四宫和夫认为,应区分合同法固有的安全义务与由侵权法一般义务被纳入合同法所生的其他安全义务(或者具有合同违反效果与未违反合同义务而侵害债权人保护利益之情形)而作不同处理。在违反合同法固有的安全义务情形,应依照债务不履行的一般原则处理;反之,在其他注意义务违反的情形,原则上应依侵权法的原理来确定。(林英志:《请求权竞合理论:以日本法为中心》,台湾中正大学法律学研究所2002年硕士论文,第84-85页。)由此似可推论,在过失举证上亦应区分情况作类似处理。不过,未违反合同义务而侵权债权人完整利益的情形多属于债务人不作为类型,这类保护义务的违反即使从侵权法安全保护义务的原理来看,其同样具有过错推定的效果,因此,区分实际上就没有什么实际意义。
参看“周开凤等诉宜昌县建设局人身损害赔偿案”,《最高人民法院公报》2001年第4期;“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,《最高人民法院公报》2002年第2期。
基本信息:
中图分类号:D923
引用信息:
[1]张家勇.论违反合同保护义务的归责标准[J].西南民族大学学报(人文社会科学版),2013,34(02):96-103.
基金信息:
国家社科基金项目“合同法与侵权法中间领域调整模式研究:以制度互动的实证分析为中心”(08BFX069)阶段性成果
2013-02-10
2013-02-10