西南民族大学学报（人文社科版）

参考文献

①《民法通则》是在经济法与民法学界经过论争之后,由于承认平等主体的市场交易而制定的。抵押制度也作为债权的担保形式在”债权的担保”一节中作了规定,但由于受到前苏联民法理论的影响,对抵押和质押未作区分,《民法通则》中的抵押实际上包括了传统民法理论中的抵押和质押两种担保形式,具体而言,动产和不动产均可作为抵押权的标的,抵押包括转移标的物占有的抵押与不转移占有的抵押,无论标的物是动产或不动产,当事人均可自由约定是否转移抵押物之占有。抵押权的界定客观上对债权的担保起了积极作用,但是由于不能完全满足公示要求,也给当事人的实际运用带来了不便。因此,在某些特定领域就依靠单行法规来加以限制。最初是1992年颁布的《海商法》,该法未对抵押物是否转移作规定,但确立了船舶抵押权登记制度,而且规定抵押权人因登记而获得对抗第三人的效力,很明显,船舶抵押权的设定不以船舶的转移为要件,而是与权利登记制度紧紧联系在一起。1994年《房地产管理法》则进一步将房地产抵押界定为”不转移标的物占有”的担保形式,该法将房地产抵押定义为”抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为,债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。尽管《海商法》和《房地产管理法》仅在特定领域恢复了传统抵押权概念,但为《担保法》区分抵押和质权奠定了基础

②参见合同法第79条

③笔者认为,由公安部这个治安行政主管机关来制订和颁布”机动车抵押登记办法”这样的民事法律也是不妥的,公安部不具有这种管理职能

④德国民法上的不动产担保是一个例外,其高度的流通性使融资、投资功能得以充分地发挥,这源于德国特殊的历史背景。但在动产担保方面,德国民法是相当保守的。

⑤消费金融和生产金融有很大的差异。企业生产活动的目的是为了追求利润,企业日常的生产、再生产或者扩大再生产的过程正是切实取得利润的过程,企业对外借贷意味着增强其获得利润的能力,因此它对于提供资金的银行和投资人都有一种相对的安全感。与此相反,一般消费的贷款既不产生利润,同时还有无力偿还的可能,一般消费者需要贷款,通常因为生活拮据或经费紧张,例如,家庭成员患病或子女上学,或是为了购置土地和住房、改建住房等,而这些恰恰是他们在生活上必需的资金,所以风险很大。我国银行对于有房屋抵押的私人借贷,通常都不办理信贷业务。因此,站在银行等金融机构的立场看,这种差别是客观存在的。参见梁慧星等:《中日担保物权法比较研究》,载于渠涛主编:《中日民商法研究》第一卷,法律出版社2003年版,第220页

⑥目前占主导地位的观点是:主张”物权法中包括担保物权,待物权法通过、生效时,废止现行担保法,并将现行担保法中的关于保证和定金规定并入统一合同法”。这种观点的理由是:第一,考虑到物权法的体系完整,宜在物权法规定担保物权,而废止担保法;第二,考虑到担保法存在严重的不足甚至错误规定,不能适应市场经济和司法实践的要求,宜废止担保法;第三,虽说最高法院解释对担保法的不足和错误规定已经尽可能地作出了弥补和纠正,但依据解释而不是法律规定裁判案件,不符合现代法治及与国际接轨的要求,因此宜废止担保法。参见渠涛主编:《中日担保物权法比较研究》第一卷,法律出版社2003年版,第205页。

⑦有人主张,可由两类人充任代管人,一是抵押权人从自己的管理人员中选派人员充任代管人,二是从职业企业家中选任代管人。但这种设想也并不是没有问题,有一位经济学家指出中国目前缺少的不是有能力的企业家,而是有信用的企业家,所以在信用不足的社会背景下要寻找代管人是相当困难的,而要求一个以信用环境为基础的制度在这种背景下发挥作用也是不可思议的。

⑧根据2000年7月19日中国人民银行行长戴相龙在国务院新闻办记者招待会上的讲话:截止到2000年6月底,我国商业银行发放个人住房抵押贷款余额2130亿元,比2000年初增加660亿元。另据最新资料,中国工商银行个人住房贷款的质量和数量都保持了良好的发展势头

[1]中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定[Z]国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见[Z]

[2]孙宪忠,王娜德国法中的让与担保制度[A]中德法学学术论文集,p458

[3]渠涛中日民商法研究(第一卷)[C]法律出版社,2003,p247

[4]王泽鉴动产担保制度与经济发展[A]梁慧星民商法论丛(第2卷)[C]法律出版社,1994,p113

[5]李曜资产证券化[M ]上海财经大学出版社,2001,p132