西南民族大学学报（人文社科版）

参考文献

①国内学界对《合同法》第51条规定批评居多,因而学者更多的立足于否定处分行为独立性立场对以债权行为规制形式为出发点讨论《合同法》第51条缺失救济问题,这方面的论文,主要有:王利明:《论无权处分》(《中国法学》2001年第3期);韩世远:《无权处分与合同效力》(《人民法院报》1999年11月23日第3版);于海涌:《出卖他人之物与买卖合同的法律性效力问题研究》(www.civillaw.com.cn);王轶:《无权处分行为的效力》(氏著:《物权变动论》第4章,中国人民大学出版社,2001年7月版,第216-217页)等;完全赞成其规定而作纯粹解释的学者主要有:梁慧星:《如何理解<合同法>第51条》(《民商法论丛》第15卷);孙鹏:《论无权处分行为》(《现代法学》2000年第4期);

②严格讲,无权处分人与权利受让人之间尚可因直接发生权利变动效果的法律行为(相当于无负担行为而单独存在的处分行为类型)而发生关联,但以债权行为关联形态最为常见。本节为简化分析,均着眼于债权行为关联形态,敬请留意。

③无权处分人的行为既可能同时构成违约行为与侵权行为,如保管人违法出卖保管标的物,使委托人丧失占有或所有权;也可能构成纯粹的侵权行为,如擅自取走他人财产出卖之,使他人丧失占有或所有权。无论何种情形,无权处分人行为的侵权性质是成立的,尽管不是惟一的性质。在某些情况下,真正权利人与无权处分人之间甚至不会构成侵权关系,如仅以他人财产作为买卖合同标的物,但对该标的物无权处分人并无任何实质侵害,由于侵权行为的成立以实际损害的存在为前提。所以,无权处分人的行为就不会构成侵权行为。也正是在这里,债权行为规制形式的补足显露出来,详见后文相关分析。

④就我国《合同法》规定看,买卖合同的标的仅以有形物为限,但其他物或权利的转让与有形物买卖合同在基本权利义务的构造上基本相同。鉴于我国《合同法》第51条规定以他人财产处分为范围,所以,本文所称他人财产买卖合同包括有形物、无形物以及其他权利,以增加本文分析的涵盖性,由此所得出之结论仍以现行合同法规定为准,特此说明。

⑤参见尹田:《法国物权法》,法律出版社,1998年版,第255-256页;

⑥此种立法例以法国法为代表,参见《法国民法典》第1599条;但买卖合同无效规定虽与物权变动实行意思主义规则相吻合,鉴于该规定与商业实践的实际情况相抵牾,法国学者已力图将该规定解释为相对无效,处分人事后取得所有权或者所有权人追认时买卖合同可终局、确定有效。从而无需借助善意取得即可解决取得人取得所有权问题。(参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第197页;)

⑦王泽鉴先生此项见解的得出,纯从法律关系本质分析得出,并不基于处分行为与负担行为的区分前提,因而在我国现行法下也可采纳。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第四册,中国政法大学出版社,1998年,第158页;

⑧参看王轶前揭书,第197页;

⑨对债权意思主义物权变动模式而言,答案是肯定的,但债权形式主义物权变动模式下则并非如此,这里只是基于分析策略而作该假定,敬请读者留意。

黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社,2002年版,第167页;

参看拙文《物权法区分原则及其贯彻逻辑》,《法商研究》2002年第5期待刊稿;

所谓物权行为制度具有“从无权利人处取得权利”的说法多少让人误解。(参见孙宪忠:《再论物权行为》,《论物权法》,法律出版社,2001年)物权行为制度乃建基于“只有在权利的让与人是权利人的情况下,权利的继受取得(传来取得)才能肯定成功。”的出发点上,物权行为制度就是通过“抽象原则”增大处分人有权处分而缩减无权处分发生几率的方法,达到交易安全维护的目的。可以说,物权行为是且只是保护处分权人的处分行为,不可能使无权处分行为成为其调整对象。萨维尼所谓“基于错误的交付也发生交付效果”只是说明原因错误不能影响处分行为本身的效果。不能由此认为是“从无权利人处取得权利”的解说。

参见熊胥龙在“‘民法研习会’第一次论坛(无权处分问题)”的发言,见www.civillaw.com.cn.

以下所引条文均自《澳门民法典》;

关于物权变动的规则,《澳门民法典》实行的是法国法规则,即债权意思主义,参看《澳门民法典》第869条a以及第886条;

尽管关于我国现行法是认可债权形式主义还是物权形式主义,但肯定物权变动与其变动原因的区分原则是业已确立了的。参看:梁慧星:《制定中国物权法的若干问题》(《法学研究》2000年第4期);孙宪忠:《论物权变动的原因与结果的区分原则》(《法学研究》1999年第5期);

参看注16文;

即使实行他人财产买卖合同无效的立法,也存在将该情形规定为例外有效的立法例。参看《澳门民法典》第883条;

就立法技术的可能性讲,规制债权意思也是可能的,但正如前文分析表明的那样,以债权行为为规制对象会导致利益衡量的不对称。因而,规制无权处分的合理选择应以履行为中心而非以其原因为中心。

参看【日】田山辉明:《物权法(增订本)》,陆庆胜译,法律出版社,2001年版,页35;另参看邓曾甲:《日本民法概论》,法律出版社,1995年版,第153页;

这种条件在债权形式主义物权变动模式下表现为债权行为是物权变动的必要条件,在物权形式主义物权变动模式下债权行为表现为保有物权变动效果的法律原因。

王利明崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第127页以下;

参看拙文《论处分行为独立性》,《私法研究》第2卷待刊稿;参看梁慧星:《如何理解<合同法>第51条》,《民商法论丛》第15卷,第221页;

以他人金钱支付定金,定金担保权人仍取得金钱所有权,定金当然有效,受害人只能通过债之关系要求担保义务人返还。所以,定金担保合同尽管直接发生物权变动效果,但不适于作为无权处分行为的负载形式。

附带指出,笔者不赞成在实行物权变动债权形式主义模式选择下规定“无权处分行为”的瑕疵法律行为类型,一则如本文研究所示,“无权处分行为”(以规制无需履行而直接发生权利变动效果为负载形式)的发生几率较小,没有抽象的必要;二者在不认可物权行为理论的大陆法各国几无设置“无权处分行为”专门规定的立法例。如果实行不实行物权行为物权变动模式而要贯彻该种立法下无权处分行为的规制效果,可以在有关物权变动部分设置专门条文进行处理,即规定:无处分权实施的物权变动无效,但处分权事后取得处分权或者权利人追认的除外。