中国社会科学院法学研究所;中国社会科学院大学法学院;中国人民大学法学院;
风险社会的到来和深化，要求刑法有所作为以抗制风险。为了捍卫宪法所确立的基本价值，刑法的介入方式有待妥善厘定。风险刑法立法涉及复杂的价值问题，借助比例原则进行价值衡量以区别审查关涉不同利益的刑法立法是一种有益尝试。有必要明确风险刑法立法中安全与自由价值在不同情况下何者主导的问题，这既要避免保守论者恪守古典自由主义刑法理论中自由价值绝对优先的弊端，也要避免消极折中论者所主张的自由优先兼顾安全的模糊论调。在具体的风险刑法立法中，应考察某种价值主导下具体立法所涉主体利益实现的问题，对关涉人类生存本身或者对人类生存基本条件有重大风险的行为一般应予以犯罪化；仅对纯粹个人利益产生侵害可能性的风险行为一般不必犯罪化；而对于高度“科学不确定性”所带来的风险行为，在确证其科学意义上的某种风险程度之前不能入刑，但随着科技的发展可能将其犯罪化。
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①对于自由与安全价值的刑法立法观冲突，参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》,载《法学研究》2009年第6期；刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》,载《法商研究》2011年第4期。
②所谓“消极折中论”是本文对该类理论的一个概述，其“折中”之处在于承认风险社会的到来与风险刑法的独立价值，其“消极”之处则是对于风险刑法的潜在危害过度忧虑而回到古典自由主义刑法观，坚持个人自由为本位，限制国家刑罚权的现代立场。参见郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》,载《中国刑事法杂志》2009年第7期。劳东燕教授作为我国风险刑法理论研究的重要学者，其最近的理论倾向虽然也存在“折中”,但并没有“消极”地回到传统古典自由主义刑法观上，而是提倡双面的“刑法既要回应风险社会风险，还要保障人权防止刑罚权不当扩张”。虽然具体进路与本文不完全一致，但核心观点存在类似之处。参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》,载《刑事一体化：源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝贺文集》,北京大学出版社2023 年版，第150-199页。
③对现代政府职能与定位的论证，参见俞可平：《全球治理引论》,载《马克思主义与现实》2002年第1期。
④参见古承宗：《风险社会与现代刑法的象征性》,《科技法律评论》2013年第1期。类似观点参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》,载《政治与法律》2017年第3期；杨楠：《我国轻罪立法的实践与反思——以刑法修正案(十一)为视角》,载《东方法学》2022年第6期。
⑤肯定新的“四阶”比例原则参见林明锵：《德国新行政法》,五南图书出版公司2019年版；张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》,载《法学》2015年第2期；梅扬：《比例原则的原旨与适用》,中国社会科学出版社2022年版。
⑥这种多重社会复杂性在我国尤为明显，对其详细论证参见刘仁文、焦旭鹏：《风险刑法的社会基础》,载《政法论坛》2014年第3期。
⑦类似观点参见前引[9]熊亚文：《刑法前置化及其规制》,第91页。毒品犯罪、产品质量犯罪、有组织犯罪等行为，也应当在甄别基础上考虑被纳入“对人类生存的基本条件有重大风险的行为”的分类，不过本文限于论题不再全面讨论。
⑧“脱域(disembeding)”是由英国社会学家安东尼·吉登斯提出的一个概念，包括象征标志和专家系统两个子类型，其特征都是社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中“脱离出来”。参见[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》,田禾译，译林出版社2011年版，第18—26,109页。
⑨参见最高法、最高检、公安部、工信部、中国人民银行于2020年12月16日联合发布的《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》。
(10)参见《今年1月至9月起诉帮信罪9.2万余人》,载“最高人民检察院”微信公众号，2022年10月30日。
(11)《食品安全法》第69条规定。另外对于转基因作物和牲畜的规定，在我国《种子法》和《畜牧法》中有专门规定。
(12)维纳认为，社会学意义上物质、能量和信息三者是彼此独立的，“信息就是信息，既不是物质，也不是能量”。但对于刑法立法而言，能量的输出和信息的交互都有赖于物质本身的存在，例如森林、矿产等物质资源为人类社会提供了能量，而人类可以组成社会当然离不开基于物质交换和能量传递所建立的信息沟通。维纳对于三者的社会学观点，参见[美]诺伯特·维纳：《控制论：或关于在动物和机器中控制和通信的科学》,郝季仁译，北京大学出版社2007年版，第131—135页。
(13)分散立法是一个涉及多部门法的系统问题，本文只是针对污染环境行为的论述。有关治安拘留纳入刑法体系的改造构想，参见刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》,载《法制与社会发展》2021年第5期。
(14)类似观点参见李永升，袁汉兴：《污染环境罪的司法困境与出路——以生态和人类双重法益为中心》,载《湖北社会科学》2021年第1期。
(15)主要论文参见单奕铭：《“毒驾”入刑的争议问题及应然思路》,载《江西社会科学》2020年第1期；陈阳：《吸毒驾驶行为犯罪化根据研究》,载《河北法学》2015年第10期。
基本信息:
DOI：
中图分类号:D924.1
引用信息:
[1]焦旭鹏,王子涵.论风险刑法立法中的价值权衡[J].西南民族大学学报(人文社会科学版),2024,45(09):69-79.
基金信息:
国家社会科学基金一般项目“风险刑法的基本谱系研究”(21BFX059)阶段性成果